Licenciement d’un candidat représentant de proximité

Selon l’article L. 2411-1 du code du travail, bénéficie de la protection contre le licenciement le représentant de proximité. L’article L. 2411-8 du code du travail prévoit que le licenciement d’un représentant de proximité ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail, et qu’il en va de même durant les six mois suivant l’expiration du mandat de représentant de proximité. L’article L. 2411-9 du code du travail précise que l’autorisation de licenciement est requise également « pendant six mois pour le candidat aux fonctions de représentant de proximité, à partir du dépôt de sa candidature ». Des textes similaires existent pour protéger le représentant de proximité embauché sous contrat de travail à durée déterminée.

Il existe deux procédures d’autorisation pour la rupture ou le transfert du contrat de travail d’un salarié protégé.
Une première sous-section (C. trav., art. L. 2421-1 et L. 2421-2) prévoit une procédure sans consultation du comité social et économique pour certains mandats (notamment le délégué syndical). Une deuxième sous-section (C. trav., art. L. 2421-3 et L. 2421-4) prévoit pour d’autres mandats une procédure avec consultation du comité social et économique avant de saisir l’inspecteur du travail (élu au comité social et économique, représentant de proximité).

On relèvera toutefois que certaines hypothèses de protection ne sont visées ni dans la première sous-section, ni dans la deuxième. C’est le cas, notamment, du salarié qui bénéficie d’une protection à l’expiration du mandat de représentant de proximité. C’est le cas, également, du salarié qui bénéficie d’une protection en sa qualité de candidat aux fonctions de représentant de proximité.

Dans le cadre de l’activité de conseil, il semble préférable de considérer que les candidats et anciens représentants de proximité qui bénéficient d’une protection pendant une certaine durée bénéficient des mêmes règles protectrices que les représentants de proximité en exercice (un peu comme si l’accessoire suivait le principal) : ainsi, conformément à l’article L. 2421-3 du code du travail, il nous semble nécessaire de consulter le comité social et économique en cas de licenciement. Même si on devait considérer que la protection n’est pas à proprement parler due, cette procédure supplémentaire serait conduite dans l’intérêt du salarié et n’entacherait certainement pas la validité du licenciement.
Si toutefois la procédure a déjà été réalisée sans consultation du comité social et économique, il parait possible de s’en tenir à une lecture littérale de l’article L. 2421-3 du code du travail, lequel ne prévoit en effet la consultation du comité social et économique que pour le représentant de proximité en exercice – et non pour l’ancien représentant de proximité ou le candidat aux fonctions de représentant de proximité.
Outre l’absence de fondement textuel, il peut être soutenu, de plus, qu’une telle extension de l’obligation de consultation du CSE serait contraire à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

Ce principe impose, en effet, au législateur « d’exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; que le plein exercice de cette compétence, ainsi que l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, lui imposent d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques» (décision n°2006-540 DC du 27 juillet 2006 du Conseil constitutionnel, cons. 9).

Le Conseil constitutionnel ajoute à cet égard que le législateur « doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi » (décision n°2009-592 DC du 19 novembre 2009, cons. 6).
Le juge constitutionnel précise aussi « que l’égalité devant la loi énoncée par l’article 6 de la Déclaration de 1789 et « la garantie des droits » requise par son article 16 ne seraient pas effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des règles qui leur sont applicables et si ces règles présentaient une complexité excessive au regard de l’aptitude de leurs destinataires à en mesurer utilement la portée ; qu’en particulier, le droit au recours pourrait en être affecté ; que cette complexité restreindrait l’exercice des droits et libertés garantis tant par l’article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n’a de bornes que celles qui sont déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel « tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas » » (décision n°2005-530 DC du 29 décembre 2005, cons. 77).

La nouvelle législation applicable depuis le 1er janvier 2018 en matière de représentant de proximité est suffisamment précise et non équivoque : aucune consultation du CSE n’est requise par le code du travail, dans le cadre d’une procédure de licenciement d’un candidat non désigné représentant ou ancien représentant.